O ato anestésico e sua natureza jurídica

Genival Veloso de França (*)

Alguns admitem que o contrato médico é uma locação de serviços. Outros que a forma correta é considerá-lo um contrato sui generis, em vir-tude da especificidade e da natureza singular que se estabelece entre o profissional e o seu paciente (1). Desse modo entendemos que na responsabilidade civil con-tratual do médico a obrigação é de meio ou de diligência, onde o próprio empenho desse pro-fissional é o objeto do contrato, sem compro-misso de resultado, cabendo-lhe, todavia, dedi-car-se da melhor maneira e usar de todos os recursos necessários. Isso não quer dizer, no entanto, que ele esteja imune à culpa. Por outro lado, alguns defen-dem a idéia de que o dano produzido em anes-tesia tenha configuração mais grave, por enten-derem existir entre o anestesiologista e o pa-ciente uma obrigação de resultados. Nesse aspecto discordamos frontalmente, pois difí-ceis e delicadas são as situações enfrentadas por esses especialistas, notadamente nos servi-ços de urgência e emergência, quando tudo é paradoxal e inconcebível, dadas as condições excepcionais e precárias, diante da essência do-lorosamente dramática da iminência de morte. Exigir-se deles uma obrigação de resultado é atentar contra a lógica dos fatos. A obrigação do anestesiologista é de meio, porque o objeto do seu contrato é a sua própria atividade, quando emprega todos os recursos ao seu alcance, sem, no entanto, garantir sem-pre um sucesso. Só pode ser considerado cul-pado se ele agiu sem os devidos cuidados, agindo com insensatez, descaso, impulsividade ou falta de observância às regras técnicas. Não poderá ser punido se chegarem à conclusão de que todo empenho foi inútil face a inexorabili-dade do resultado, quando o especialista agiu de acordo com a lex artis, ou seja, se os meios empregados eram de uso atual e sem contra-in-dicações. Dizer-se que a obrigação do anestesiologis-ta é de resultado, porque ele se compromete anestesiar o paciente, e depois reanimá-lo às condições normais é, no mínimo, um absurdo. Primeiro, porque a função de um anestesiolo-gista não é apenas fazer o paciente dormir e depois acordá-lo. Depois, não lhe fazr dormir e não lhe acordar, podem constituir ocorrências cujas razões são independentes de sua vontade, ligadas às condições fisiológicas e patológicas do doente e decorrentes da própria limitação de sua ciência, ainda mais quando foram reali-zadas todos os cuidados pré-anestésicos e soli-citados todos os exames complementares. O anestesiologista não tem como prever as muitas conseqüências oriundas das condições multifá-rias do organismo humano. Acrescente-se a tudo isso o fato de ser a Anestesiologia consi-derada por muitos como a primeira especiali-dade de alto risco, porque todos os seus mo-mentos são críticos, complexos e difíceis. A abrangência da competência do aneste-siologista o leva não apenas aos conhecimentos das técnicas usuais e aos cuidados pré, trans e pós-operatórios, mas ao domínio da função res-piratória, aos cuidados da atividade circulató-ria, da prevenção do choque, da supressão do estímulo doloroso, da correção das alterações dos líquidos eletrolíticos. E mais: exige-se dele o conhecimento e a execução simultânea e, às vezes, imediata do acesso vascular superficial ou profundo, permeabilidade das vias respira-tórias, manutenção dos sistemas vitais, controle dos equipamentos, domínio sobre os órgãos principais e acessórios da respiração, controle das alterações gasosas, da capacidade residual funcional e controle da redução do volume minuto. Em síntese, o que se afirma não é que o anestesiologista não cometa erros - sejam eles de diagnóstico, de terapêutica e de técnicas -, ou que ele não seja nunca negligente quando se afasta da sala ou imprudente quando desne-cessariamente atua de forma simultânea em duas anestesias. Mas, tão-só, que a anestesia tal qual vem se aplicando hodiernamente no con-junto das ações de saúde e em que se pese a relevância que se dê à modalidade de obriga-ção, não pode constituir um contrato de resul-tado, mas de meios ou de diligência, embora em casos de manifesta negligência ou impru-dência venha se ampliar sua responsabilidade quanto aos métodos usados ou à terapêutica escolhida. Nos casos de maus resultados, onde se pro-cure comprovar um erro médico, o que se deve considerar, antes de mais nada, além do nexo causal e do tamanho do dano, é o grau da previsibilidade do autor em produzir o resulta-do danoso e a culpa suficientemente demons-trada, dentro das espécies negligência, imperí-cia e imprudência. Nunca, de forma dogmática, prender-se a um princípio discutível onde se afirma equivocadamente ser o ato anestésico uma obrigação de resultado, dentro da relação contratual entre o médico e o seu paciente. E disso a crônica judiciária nos dá conta nos julgados dos tribunais de 2° e 3° graus, quando declara a culpa, entre outras, por falta de exa-mes pré-anestésicos, o não equipamento da sala com instrumental necessário, a ausência mes-mo momentâneo no trans-operatório. E nunca pelo fato da existência de uma ou outra forma de obrigação. A obrigação de resultado, onde se exige do devedor ativo de dar ou fazer alguma coisa parece-nos a cobrança contratual aos prestado-res de serviços de coisas materiais, ao não cum-prirem a promessa quantitativa ou qualitativa de uma empreitada. Isso, é claro, não poderia ocorrer na assistência médica. A não ser que irresponsavelmente alguém prometesse tanto. Mesmo assim, qualquer que seja a forma de obrigação de meios ou de resultado, diante do dano, o que se vai apurar é a responsabili-dade, levando em conta principalmente o grau da culpa, o nexo de causalidade e a dimensão do dano, ainda mais diante das ações de inde-nizações por perdas e danos. No ato médico, a discutida questão entre a culpa contratual e a culpa aquiliana, e, em conseqüência a existência de uma obrigação de meio ou uma obrigação de resultado, parece--nos apenas um detalhe. Na prática, o que vai prevalecer mesmo é a relação entre a culpa e o dano, pois até mesmo a exigência do onus probandi hoje já tem remédio para a inversão da prova, qualquer que seja a modalidade de contrato.

1. Dias, JÁ – Responsabilidade civil, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979.

(*) – Ex-professor de Medicina Legal da Universidade Regional do Nordeste - Brasil



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